最高人民法院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》不能作为认定劳动关系的依据

裁判要点：虽然最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》作出了相关规定，但该规定是针对工伤保险行政案件中对于承担工伤保险责任主体的认定问题，并不能作为认定劳动关系的依据，根据答复内容认定工伤并不以存在劳动关系为前提。

审理法院：福建省福州市中级人民法院

案号：（2019）闽01民终7351号民事判决书

一审法院认定事实：据融劳仲[2018]调字439号调解书记载，福新建设对张世国提供的加盖有福新公司印章的三份《国际商贸批发城区模块安装工程工资表》(4月至6月)予以认可，并进而确认其与张世国间存在劳动关系，该工资表以列表的形式记载了张世国、龙宗友等多人的上班天数及工资等情况，与本案存在关联，因福新建设先前已认可该工资表，现虽反悔但未能提供足以推翻的相反证据，一审法院依法确认该工资表的证明力。庭审中福新建设确认其承包了案涉的国际商贸批发城区模块安装工程，并组织几个班组施工，陈宾为其中一个班组，现被告主张其提交的3月至9月份的考勤表上的“陈”字即陈宾所签，福新建设虽有异议但经一审法院询问明确表示不作鉴定，结合上述工资表，一审法院依法认定截止至事发时龙宗友仍在福新建设处务工。另，福新建设虽对龙徐芝提交的租房合同书及龙江街道霞楼村民委员会出具的证明提出异议，但未能提供相反的证据予以反驳，故综合考虑案涉工程地点、事故发生地点、时间、事故责任认定及龙宗友生前居所等因素，依法认定龙宗友系在下班回住处途中发生了非本人主要责任的交通事故致死亡。

一审法院认为，我国现行劳动法律法规未禁止劳动者在达到法定退休年龄后继续从事劳动，在该种情况下双方间是否建立劳动关系应区别不同情形对待。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”可见，该规定是将“依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”排除在劳动关系的主体之外，但值得注意的是，依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员不能等同于达到法定退休年龄，实践中，囿于经济社会发展水平，仍有一定数量的人员在达到法定退休年龄后未能依法享受养老保险待遇或领取退休金，对该部分人员与用人单位间的关系，不能一律适用以上规定认定为劳务关系。本案中，龙宗友生前属于未享受养老保险待遇或领取退休金的务工农民，其在福新建设处务工但未订立书面劳动合同，其在下班途中发生非本人主要责任的交通事故致死亡，依照《工伤保险条例》并参照最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》的规定，龙宗友的死亡可依规定进行工伤认定，而工伤认定又以劳动关系的存在为前提，故综合以上情况，应认定龙宗友与福新建设间存在事实劳动关系。综上，依照《工伤保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决：确认龙宗友生前与福建省福新建设工程有限公司存在事实劳动关系。本案案件受理费10元，由福建省福新建设工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，龙徐芝的父亲龙宗友于1957年10月1日出生；龙徐芝提起仲裁时陈述龙宗友于2018年3月从湖北老家到福清市后，进入福新建设承包的工地上做工。

本院认为，根据在案证据和查明的事实，可以认定龙宗友于2018年3月到福新建设处务工，此时其已经达到法定退休年龄。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条文是对招用上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不当然反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，龙宗友到福新建设处务工时，已不是法律规定的劳动合同的劳动者适格主体，其与用人单位之间形成的应为劳务关系而非劳动关系。另，虽然最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》作出了相关规定，但该规定是针对工伤保险行政案件中对于承担工伤保险责任主体的认定问题，并不能作为认定劳动关系的依据，根据答复内容认定工伤并不以存在劳动关系为前提。一审认定有误，本院予以更正。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初3828号民事判决；

二、确认福建省福新建设工程有限公司与龙宗友生前不存在事实劳动关系。

本案一审案件受理费10元，由福建省福新建设工程有限公司负担。本案二审案件受理费10元，由龙徐芝负担。

本判决为终审判决。