《关于确立劳动关系有关事项的通知》

在建筑施工、矿山企业等特殊行业，为了保护劳动者的合法权益，对于将业务发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，认定工伤。

《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》和《工伤保险行政案件问题的规定》

一是将建筑施工、矿山企业等用人单位进一步扩大，不限于上述两类企业；

二是将违法发包业务承担用工主体责任进一步发展到违法转包、分包。

上述两规定明确用工单位将承包业务违法转包、分包给没有用工主体资格的组织或者自然人的，需要承担用工主体责任，虽然表述上写的是违法转包、分包，没有明确违法发包的用工主体责任，但规定的前提是作为承包业务的用工单位本身具备用工主体资格；对于承包业务的用工单位本身不具备用工主体资格的，也应当依法由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任和工伤保险责任。

结合以上分析，根据最高院（2023）最高法行申1473号裁判观点，具备用工主体资格的用人单位是否承担工伤保险责任，核心为其是否违反法律、法规规定将工程违法发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，而此处“违反法律、法规规定”既包括将工程发包、转包、分包给不具备相关资质和经营资格的组织或者自然人，也包括为规避劳动等法律规定将工程进行拆分或者转手等方式给有关组织或者自然人。

因此，判断用人单位是否承担用工主体责任，应从以下3个角度分析：

最高法入库案例：刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案

裁判要点

建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款有关规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。

基本案情

2016年3月31日，朱展雄与茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称建安公司）就朱展雄商住楼工程签订施工合同，发包人为朱展雄，承包人为建安公司。补充协议约定由建安公司设立工人工资支付专用账户，户名为陆海峰。随后，朱展雄商住楼工程以建安公司为施工单位办理了工程报建手续。案涉工程由梁某某组织工人施工，陆海峰亦在现场参与管理。施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置，均标注该工程的承建单位为建安公司。另查明，建安公司为案涉工程投保了施工人员团体人身意外伤害保险，保险单载明被保险人30人，未附人员名单。2017年6月9日，梁某某与陆海峰接到英德市住建部门的检查通知，二人与工地其他人员在出租屋内等待检查。该出租屋系梁某某承租，用于工地开会布置工作和发放工资。当日15时许，梁某某被发现躺在出租屋内，死亡原因为猝死。

梁某某妻子刘彩丽向广东省英德市人力资源和社会保障局（以下简称英德市人社局）申请工伤认定。英德市人社局作出《关于梁某某视同工亡认定决定书》（以下简称《视同工亡认定书》），认定梁某某是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的情形，视同因工死亡。建安公司不服，向广东省英德市人民政府（以下简称英德市政府）申请行政复议。英德市政府作出《行政复议决定书》，以英德市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。刘彩丽不服，提起诉讼，请求撤销《行政复议决定书》，恢复《视同工亡认定书》的效力。

裁判结果

广东省清远市中级人民法院于2018年7月27日作出（2018）粤18行初42号行政判决:驳回刘彩丽的诉讼请求。刘彩丽不服一审判决，提起上诉。

广东省清远市中级人民法院于2018年7月27日作出（2018）粤18行初42号行政判决：驳回刘彩丽的诉讼请求。刘彩丽不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2019年9月29日作出（2019）粤行终390号行政判决：驳回上诉，维持原判。刘彩丽不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年11月9日作出（2020）最高法行申5851号行政裁定，提审本案。2021年4月27日，最高人民法院作出（2021）最高法行再1号行政判决：一、撤销广东省高级人民法院（2019）粤行终390号行政判决；二、撤销广东省清远市中级人民法院（2018）粤18行初42号行政判决；三、撤销英德市政府作出的英府复决〔2018〕2号《行政复议决定书》；四、恢复英德市人社局作出的英人社工认〔2017〕194号《视同工亡认定书》的效力。

裁判理由

最高人民法院认为：

一、建安公司应作为承担工伤保险责任的单位

作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。在工伤保险责任承担方面，建安公司与梁某某之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁某某利用其资质并挂靠施工，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号，以下简称《人社部工伤保险条例意见》）第七点规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤保险行政案件规定》）第三条第一款第四项、第五项规定精神，可由建安公司作为承担工伤保险责任的单位。

二、建安公司应承担梁某某的工伤保险责任

英德市政府和建安公司认为，根据法律的相关规定，梁某某是不具备用工主体资格的“包工头”，并非其招用的劳动者或聘用的职工，梁某某因工伤亡不应由建安公司承担工伤保险责任。对此，最高人民法院认为，将因工伤亡的“包工头”纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

总结：

根据本案案情，结合笔者上述分析：

一、建安公司作为持有依法取得资质证书的建筑工程单位，具备用工主体资格。

二、建安公司允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，虽未与梁锦洪直接签订转包合同，但存在事实上的转包关系，具有违法转包情节。

三、梁锦洪是“包工头”，是不具备相关资质和经营资格的自然人。

另外，本案的争议焦点还在于相关法律规范仅规定“包工头”招用的劳动者或者“包工头”聘用的职工因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任；梁锦洪作为“包工头”，而非其“招用的劳动者”或“聘用的职工”，其因工伤亡不应由建安公司承担工伤保险责任。最高法认为对法律规范的解释，应当结合具体案情，综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种解释方法。

首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。其次，将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。

综上所述，最高法认为，英德市人社局作出《视同工亡认定书》，符合法律规定。英德市政府作出《行政复议决定书》，决定撤销英德市人社局《视同工亡认定书》，属于认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。原一、二审判决分别驳回刘彩丽的诉讼请求和上诉，应予纠正。

用工主体责任是一个劳动法概念，但承担用工主体责任与是否形成劳动关系是两个不同的概念，接下来笔者梳理。

首次出现：原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

第一次发展：《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

第二次发展：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。……”

明确答复：《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第5922号建议的答复》（人社建字〔2016〕295号）规定：“……三是规范工程分包，严厉查处违法发包、转包、分包等违法行为，杜绝包工头参与建设工程项目施工，明确要求建筑施工企业承担用工主体责任……”