“违法转包”工伤认定条款的历史沿革

2005年5月25日，原劳动和社会保障部出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），其中第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据该规定可知，在建筑施工、矿山企业等特殊领域，为了实现对劳动者合法权益的倾斜保护，督促相关单位依法发包，对于将业务发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，认定工伤。

随后，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

2014年6月18日，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。

2013年人社部规定和2014年司法解释是对2005年原劳动部规定的进一步发展，具体而言：在企业类型方面，新规定将建筑施工、矿山企业等用人单位进一步扩大，不限于上述两类企业。在业务领域方面，将违法发包业务承担用工主体责任进一步发展到违法转包、分包。

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工伤认定案件中“违法转包”的适用范围

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项的用词是“转包”和“承包”。《民法典》中，“转包”是建设工程合同章节的专有名词，“发包”“承包”除出现在建设工程合同章节外，还出现在集体所有权章节。从工伤认定“违法转包”条款历史沿革来看，主要是针对建设工程领域。

根据《民法典合同编理解与适用[三]》对第791条的解释可知，“建设工程合同根据签约主体和承包人承包的工作内容分类，可以分为总承包合同、单项工程承包合同、分包合同”“转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人的行为”。据此，“发包”“承包”“转包”均属于建设工程领域的专有名词，具有特定的适用场景。换言之，只有建设工程领域才存在适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项“拟制劳动关系”的空间。

过去30年，我国在房地产、建设工程领域市场发展迅猛，“发包”“承包”“转包”等建设工程领域的用词深刻地影响了其他领域。例如，在笔者办理的一个电梯设备买卖合同纠纷中，该合同约定“a.结算时乙方需提供经由甲方、监理、安装方、乙方签字的四方验收单（具体格式详见附件），四方验收单所反映的供货数量应与实际供货数量中数量一致。b.设备的单价在其技术参数及规格型号不发生变化时，单价不得调整”，这一约定明显是照搬了建设工程领域的约定，但并不影响买卖合同法律关系的性质。

因此，建设工程领域之外的其他法律关系中，即便当事人使用“发包”“承包”“转包”等表述，对于当事人之间构成何种法律关系，仍应结合相关证据作出认定，不能仅凭“发包”“承包”“转包”等表述即套用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条的规定，任意扩大该规定的适用范围。

最高人民法院（2023）最高法行1473号行政裁定书即持上述观点。最高人民法院认为：“据此，具备用工主体资格的用人单位是否承担工伤保险责任，核心为其是否违反法律、法规规定将工程违法发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，而此处‘违反法律、法规规定’既包括将工程发包、转包、分包给不具备相关资质和经营资格的组织或者自然人，也包括为规避劳动等法律规定将工程进行拆分或者转手等方式给有关组织或者自然人。”

从该论述可以看出，“拟制劳动关系”只适用于建设工程领域。最高人民法院解释了相关法律、司法解释“拟制劳动关系”的原因，其进一步论述到“承揽合同中，法律对合同主体没有限制，定作人和承揽人既可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。建设工程合同的标的为建设工程项目，与国家利益及社会公共利益直接相关，作为从事工程建设的承包人需要掌握相关的专业技术。根据《建筑法》第十三条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位，在取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，法律对建设工程合同的主体提出了更严格的要求，承包人只有具备从事工程建设的相应资质等级，才能承包相应的工程建设，订立相关的建设工程合同，且承包人必须是具有一定资质的法人，自然人个人不具有承包人的资格，不能签订建设工程合同。”

最高院认为：在该案件中，甲公司作为四川省遂宁市高新区物流港“生物科技园”工程的业主，于2020年5月12日与袁乙签订《加工承揽合同》，约定甲公司将其物业的玻璃门窗、玻璃栏杆、百叶安装、外墙干挂、一体板安装及阳光雨棚的安装由袁乙加工承揽。根据原审法院查明的事实，涉案合同约定内容符合承揽合同的特征，不属于建设工程的范畴，二审法院据此认定甲公司与袁乙双方形成合法的加工承揽合同关系，并无不当。基于甲公司与袁乙之间不构成违法发包关系，袁乙就其承揽的事项雇佣袁甲，袁甲在此过程中受伤，依法也不应适用《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条关于违法发包、转包由具备用工主体资质的单位承担工伤主体责任的相关规定。

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地方法院在工伤认定案件中对“违法转包”适用范围的扩大化

本文认为，最高院（2023）最高法行1473号行政裁定书深刻论述了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条的历史沿革和立法本意，在处理工伤认定“违法转包”问题时，应将“违法转包”限制在建设工程领域。

然而，司法实践中，地方法院往往扩大了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的适用范围。

主要的原因是，过去30年，我国在房地产、建设工程领域市场发展迅猛，“发包”“承包”“转包”等建设工程领域的用词深刻地影响了其他领域。食堂承包、物业承包、装卸承包，甚至买卖合同、网络服务合同也出现了不得转包的字眼，而一些地方法院裁判者在看到“承包”“转包”“发包”字眼时，就直接适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条认定“违法转包”的“承包商”承担工伤保险责任。

例如，在（2023）粤0308行初100号案件中，盐田法院认为：《广东省工伤保险条例》第十条第一款第（一）项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。第四十条第二款规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”本案中，在案的《工伤认定申请表》、受伤害经过简述、病历材料、陈述书、情况补充说明、工资结算单、微信聊天记录、询问笔录、调查笔录等证据材料，可以证实原告实行承包经营，将中烫工序发包给不具备用工主体资格的李某松，李某松找来李某从事中烫工作，李某在工作中突发疾病死亡的事实，被告对上述事实的认定证据充分，本院予以确认。原告虽与李某不存在劳动关系，但依照前述规定，原告仍应承担李某的工伤保险责任。李某在工作中突发疾病死亡的情形符合《广东省工伤保险条例》第十条第一款第（一）项和第四十条的规定，被告作出的认定工伤决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。

事实上，“承包商”在不同法律关系下，具有不同的法律地位。例如，学校把食堂承包给某自然人甲，甲再雇佣几个厨师和洗碗工，后洗碗工洗碗时受伤，此时学校是否应承担工伤保险责任？本文认为，学校把食堂承包给某自然人甲，虽然用词为“承包”，但从性质上，应属于购买服务或者引进商家，是学校与自然人甲之间平等的法律关系，可以把食堂理解为小卖部，也可以理解为指定到个人经营的餐馆用餐。小卖部员工工伤，或者个人经营的餐馆聘请的厨师工伤，学校无需承担工伤保险责任没有任何疑问，不能因为将经营地点放在学校食堂，就认为学校必须承担工伤保险责任，除非学校对食堂经营者及其聘请的厨师、洗碗工进行了实际管理。

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入库案例对地方法院的纠偏——应审查相关业务是否具有专属性和资质要求

在上海某物业管理有限公司诉上海市静安区人力资源和社会保障局等行政确认及行政复议案中（入库编号：2024-12-3-007-009）中，其裁判要点为：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。对于物业管理领域工伤事故中违法转包对象的认定，人民法院应当对所涉物业管理业务是否具有专属性或资质要求作重点审查，并结合在案证据、举证责任分配进行综合判断。

从该案例可以作出如下判断：其一，该案例的裁判观点仍然突破了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项规定的适用范围，将建设工程领域扩大到其他领域。其二，该案例的裁判观点虽突破了建设工程领域，但属于有限突破，其参考建设工程领域“与国家利益及社会公共利益直接相关”的考量，要求相关“承包人”持有相应资质，将适用范围限制在有资质要求的特殊领域。

因此，该入库案例虽然扩大了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项规定的适用范围，但相较于司法实践中一些地方法院动辄将工伤认定“违法转包”扩大到一切业务领域的做法，已是相当克制。至少在法律原理上，与建设工程领域保持一致，具有一定的理论基础。

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如何区分承包经营与承揽？

《广东省工伤保险条例》第四十条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”实践中，当事人陈述“承包经营”的，法院通常会适用本条规定认定工伤。本文认为，当事人陈述“承包经营”是否必然适用本规定，需要进一步探讨。

由于《广东省工伤保险条例》无相关释义，无法判断该规定的来龙去脉和立法原意。如将“承包经营”无限扩大，则“承揽”无适用空间。反之，如一概视为“承揽”，则将导致用人单位规避劳动关系。因此，准确界定“承包经营”与“承揽”是核心。

“承包经营”是指企业内部承包关系中“承包人”及班组成员直接受用人单位管理，“承包人”及班组成员以工作量从用人单位领取报酬等。根据该定义可知，“承包经营”的核心特定为“受用人单位管理”“领取报酬”，只不过是“计件薪酬”。因此，“承包经营”的核心仍然离不开“劳动”，符合劳动关系认定的三要素。

承揽则是平等主体之间的民事关系，平等主体之间不存在人身从属性、组织从属性和经济从属性，承揽人（实务中很多当事人误称为“承包人”“转包人”）的核心义务是提供符合约定的工作成果，而不仅仅是劳动。同时，承揽人除了工作成果接受验收外，并不接受定作人管理。

因此，法律关系的认定不能仅从当事人的习惯用词或者套用其他领域的用词就直接作出判断，而应当结合双方真实意思表示、合同履行特征和相关情况，作出实质性认定。这与合同性质不看合同名称，而是要结合合同约定与双方实际履行情况作出判断原理相同。

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结语

劳动者的合法权益应给予充分保障。但是，劳动者合法权益的保障不应当建立在无条件牺牲企业合法权益的基础上。企业基于行业用工特点选择的灵活用工形式也应予充分尊重。多样化的用工形式，有利于企业降低用工成本、增加企业用工自主权，进一步激发企业发展活力。

建设工程本质上就是承揽的一种，只不过是在过去30年我国房地产、建设工程领域快速发展，大量农民工的合法权益亟需倾斜保护，以实现维稳的目标（《建设工程司法解释》第四十三条对合同相对性的突破正是为实现维稳目标而作出的特殊规定）。因此，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条的出台有特殊的历史背景，是“拟制劳动关系”，应限制适用范围。

在“承包”问题上，需要区分“真承包”（企业内部承包）还是“假承包”。“真承包”的承包人仍然需要接受企业的管理，领取相关报酬，承包人与发包企业仍存在人身从属性、组织从属性和经济从属性。“假承包”则是企业与“承包人”之间并不存在人身从属性、组织从属性和经济从属性，是完全平等的民事主体，因为当事人不懂法律，误用或借用了“承包”的用语，是否属于承包或违法转包，仍需结合有关证据进行认定。只要“承包人”与企业不存在人身从属性、组织从属性和经济从属性的，且不属于建设工程领域，原则上应认定属于平等主体之间的法律关系，不应适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条及《广东省工伤保险条例》第四十条第二款的规定。

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